Urteilskritik: Diskriminierung eines lesbischen Paars

Wien. An dieser Stelle wurde vorige Woche berichtet, dass der Oberste Gerichtshof (OGH) den Antrag auf Bewilligung der gemeinsamen Obsorge zweier lesbischer Frauen für das leibliche Kind der einen Partnerin abgelehnt hat (7 Ob 124/11b). Die Urteilsbegründung ist aus grundrechtlicher Sicht nicht nachvollziehbar und gibt Anlass zur Kritik. Sieht der OGH Gleiches nicht als gleich und Ungleiches nicht als ungleich an?

Zu sagen, das Gesetz sehe die Möglichkeit der gemeinsamen Obsorge für diesen Fall nicht vor, ist eine Scheinbegründung, wenn – wie hier – verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Der OGH wäre verpflichtet gewesen, die Frage an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen. Die Ansicht, eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung liege nicht vor, ist nicht nachvollziehbar. Da „das Kind biologisch nicht von beiden Frauen abstammt und Abstammung durch Adoption ebenfalls nicht vorliegt“, bestünde keine „volle Elternschaft der Zweitantragstellerin“ und daher keine Diskriminierung gegenüber heterosexuellen Paaren, denen diese Möglichkeit ebenso wenig offen stehe (weder Pflege- noch Stiefeltern haben das Recht auf gemeinsame Obsorge mit einem leiblichen Elternteil).

Aus gleichheitsrechtlicher Sicht zu Unrecht wird der Sachverhalt mit Fällen verglichen, in denen ein Kind aus einer früheren Beziehung in die neue Partnerschaft „mitgebracht“ wird und daher in der Regel bereits zwei Elternteile hat. Hier entstammt das Kind hingegen keiner „früheren“ Beziehung, sondern ist das Ergebnis eines gemeinsamen Kinderwunsches bzw. einer – in Dänemark völlig legalen und gesellschaftlich anerkannten – Fortpflanzung mittels Samenspende (Der Samenspender bleibt anonym. Nach dänischem – und österreichischem – Recht ist er daher nicht der Vater). Das Kind wächst seit seiner Geburt in der langjährigen, stabilen Beziehung der beiden Frauen auf. Was hat also dieser Sachverhalt mit dem vom OGH zitierten gemeinsam?

Genau betrachtet gar nichts! Sehr wohl aber mit dem eines heterosexuellen Paares, das sich medizinisch unterstützt fortpflanzt. Diesen Eltern steht die gemeinsame Obsorge sehr wohl offen. Der Mann gilt nämlich auch dann als Vater, wenn das Kind von einem anonymen Samenspender abstammt. Der Sachverhalt ist somit mit dem gegenständlichen ident, mit Ausnahme der Homosexualität und des Geschlechts des anderen Elternteils. Eine Ungleichbehandlung aufgrund der sexuellen Orientierung und aufgrund des Geschlechts ist aber verfassungswidrig.

Dass der OGH weder die gemeinsame Obsorge zugelassen noch den VfGH angerufen hat, ist für die Betroffenen und für alle Familien in ähnlicher Situation sehr schmerzhaft. Sie bleiben, anders als in vielen anderen europäischen Ländern, ohne rechtliche Absicherung und damit diskriminiert. Die beiden Frauen werden nun den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anrufen.

Die Autorin ist Rechtsanwältin in Wien (am Verfahren beteiligt).

("Die Presse", Print-Ausgabe, 16.01.2012)