Die Übernahme von Orange durch Hutchison beschäftigt jetzt den EuGH. Der Anlass: eine Beschwerde von Mitbewerber T-Mobile.
Hutchison kauft Orange Austria: Dieser Deal beschäftigte monatelang die Wettbewerbshüter in Brüssel und Wien. Kurz vor Jahresende gaben die Behörden endlich grünes Licht. Am 3.Jänner 2013 wurde die Übernahme abgeschlossen.
Also alles unter Dach und Fach? Das nun auch wieder nicht. Jetzt befasst sich der EuGH mit der Transaktion. Der Anlass: eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde des Konkurrenten T-Mobile. Nicht gegen die Übernahme selbst, wie T-Mobile betont – unzufrieden sei man bloß mit der neuen Aufteilung der Frequenzen am heimischen Markt. „Das UMTS-Spektrum ist jetzt ungleich verteilt“, sagt Rechtsanwalt Ewald Lichtenberger, der T-Mobile in dem Verfahren vertritt. Vor der Fusion habe jeder Anbieter über drei „Frequenzpakete“ verfügt. Jetzt besitze Hutchison – nach einem Verkauf von Frequenzen an A1 – fünf Pakete, A1 vier und T-Mobile nach wie vor nur drei. Mehr Frequenzen zu haben bedeutet weniger Kosten, also einen Wettbewerbsvorteil. Weshalb nach Fusionen praktisch immer Frequenzen an Mitbewerber abgetreten werden (müssen), um Wettbewerbsverzerrungen zu mildern. Bisher habe die Regulierungsbehörde stets auf „Symmetrie bei der Frequenzvergabe“ geachtet, sagt Lichtenberger. Nur diesmal eben sichtlich nicht.
Parteistellung für Mitbewerber?
Überlässt ein Anbieter einem anderen Frequenznutzungsrechte, muss das laut Telekommunikationsgesetz die Telekom-Control-Kommission (TKK) genehmigen. Ebenso, wenn sich bei Unternehmen, die Frequenznutzungsrechte haben, die Eigentümerstruktur wesentlich ändert. Ein Deal wie die Drei-Orange-Fusion braucht also – zusätzlich zur wettbewerbsrechtlichen Freigabe – auch noch grünes Licht von der TKK. Erteilt wurde diese Genehmigung am 13.Dezember 2012, auch die Übertragung des Frequenzpakets an A1 wurde bewilligt.
Hier setzen die beiden Beschwerden von T-Mobile an. Denn dem Mitbewerber wurde in den Verfahren keine Parteistellung zuerkannt. Zu Unrecht, wie er meint. Zwar lässt sich aus dem Telekommunikationsgesetz nichts dergleichen ableiten. T-Mobile beruft sich aber auf Unionsrecht, konkret auf die sogenannte Rahmenrichtlinie. Diese schreibt vor, dass jeder Telekom-Nutzer oder -anbieter, „der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist“, die Möglichkeit haben muss, dagegen einen Rechtsbehelf einzulegen. Ist T-Mobile tatsächlich ein solcher „Betroffener“ und hätte ein Recht auf Parteistellung im Verfahren gehabt? Darüber muss sich jetzt der EuGH den Kopf zerbrechen, der VwGH hat diese Frage an ihn zur Vorabentscheidung weitergereicht. Was aus VwGH-Sicht dafür spricht: Wäre es nicht so, könnten sich die Partner einer Fusion quasi aussuchen, welche Mitbewerber sie im Verfahren mitreden lassen wollen und welche nicht, indem sie eben nur einzelnen Frequenzen anbieten.
Was bringt es aber nun, wenn T-Mobile auf seine Parteistellung pocht? „Wir wollen rechtliche Klarheit haben“, sagt Klaus Steinmaurer, Leiter der Rechtsabteilung von T-Mobile. Auch Lichtenberger sieht das nicht als bloße Formalität: Dieses „Zwischenspiel“ sei nötig, um zur Klärung der Sachfrage zu kommen. Nämlich, ob Hutchison nicht doch auch T-Mobile ein „Frequenzpaket“ anbieten muss.
„Geprüft und genehmigt“
Hutchison-Anwalt Bertram Burtscher sieht das anders: Die EU-Kommission sei zum Ergebnis gekommen, diesbezüglich seien keine Auflagen nötig. „Die österreichische Telekom-Control hat parallel geprüft. Und ebenfalls genehmigt.“ Im Vorfeld habe es ohnehin ein Angebot an T-Mobile gegeben, der Mitbewerber habe sich auch im Konsultationsprozess äußern können. Dass er „Betroffener“ im Sinne des Unionsrechts sei, sehe man nicht.
Aber welche Folgen hätte es, wenn der EuGH das anders sieht? „Beide Bescheide würden aufgehoben, es käme wieder zu erstinstanzlichen Verfahren, aber diesmal mit T-Mobile in der Rolle einer Partei“, sagt Lichtenberger. Wäre damit auch der Deal selbst neuerlich in Schwebe? Formal wohl schon, meint er, „denn die Transaktion ist nur endgültig genehmigt, wenn auch die TKK zustimmt.“ Dass sie noch gekippt würde, sei aber unwahrscheinlich: „Es geht um den Inhalt der Auflagen, das war immer der Beschwerdepunkt.“
„Für den Zusammenschluss selbst bedeutet es gar nichts“, sagt dagegen Burtscher. Immerhin sei bei Durchführung der Anteilsübertragung eine rechtskräftige Genehmigung vorgelegen, laut GmbH-Gesetz sei an der Übertragung der Anteile nicht mehr zu rütteln. Er könne „den tieferen Sinn der Beschwerden nicht erkennen“, sagt er. Selbst wenn neue TKK-Verfahren nötig würden, „könnte auch trotz Parteistellung wieder dasselbe herauskommen wie vorher“. Wie er meint, „würde sich durch die Einräumung der Parteistellung an den wettbewerbsrechtlich relevanten Fakten – und deren Analyse durch die TKK – nichts ändern“.
("Die Presse", Print-Ausgabe, 16.05.2013)