Die Aufhebung der Bundespräsidenten-Stichwahl durch den Verfassungsgerichtshof ist nur ein Beispiel von vielen, bei denen rechtspolitische Überlegungen in richterliche Entscheidungen einfließen.
Sollen, wollen und dürfen Gerichte Rechtspolitik machen? Angesichts der Diskussion um die Aufhebung der Bundespräsidentenwahl durch den Verfassungsgerichtshof (VfGH 1.7.2016, W i-6/16) mag sich diese Frage wohl so mancher gestellt haben. Der anfänglichen Zustimmung ist jedenfalls eine regelrechte Urteilsschelte gefolgt: die Rede war von einem „klaren Fehlurteil“, einer „Missachtung des Wählerwillens“ und Ähnlichem. Mittlerweile haben sich die Wogen nach dem eindeutigen und unangefochtenen Wahlergebnis vom 4. Dezember wieder geglättet. Freilich ist die Frage weiterhin virulent. Hat sie doch nicht nur gewichtige Implikationen für die Balance der Staatsfunktionen, sondern rührt auch am Kern des richterlichen Selbstverständnisses.
Auftrag oder Abstinenz des Gesetzgebers
Dass Richter und Richterinnen rechtspolitische Überlegungen in ihre Entscheidungen einfließen lassen, ist nicht ungewöhnlich (näher R. Müller, http://www.juwiss.de/7-2017/). Schon von Gesetzes wegen können sie dazu angehalten sein. Dann nämlich, wenn sie unbestimmte Gesetzesbegriffe oder Generalklauseln wie die Sittenwidrigkeit (§ 879 ABGB) konkretisieren müssen. Die dem Urteil zugrunde gelegte „Auffassung des redlichen Verkehrs“ ist dabei nicht selten stark durch den eigenen Erlebnis- und Wissenshorizont der Richter, aber auch durch deren Wertungen bestimmt. Andererseits kann auch die Abstinenz des Gesetzgebers Gerichte zur Rechtspolitik zwingen. Dürfen sie sich doch im Einzelfall nicht auf ein „non liquet“ (es lässt sich nicht entscheiden) zurückziehen, sondern müssen eine Entscheidung treffen und dabei auch Regelungslücken schließen – dies freilich methodisch korrekt!
Strenge Judikatur zur Arzthaftung
Dass die eingangs gestellte Frage unter den Nägeln brennt, hat jüngst auch die Auftaktveranstaltung des „Jungen Forums“ der Österreichischen Juristenkommission (ÖJK) gezeigt: Auf Einladung der Grazer Juristischen Gesellschaft diskutierten am junge Juristinnen und Juristen aus allen Rechtsberufen über die Möglichkeiten und Grenzen richterlicher Rechtspolitik (vgl http://www.juwiss.de/). So wies etwa Ass.-Prof. Thomas Schoditsch (Uni Graz) darauf hin, dass Rechtspolitik meist nur mit Blick auf die Gesetzgebung thematisiert wird, selbstverständlich aber auch im Rahmen der Vollziehung stattfindet. Schwierig ist es freilich, rechtspolitische Entscheidungen der Gerichte zu erkennen. Entsprechende Überlegungen werden ja in der Urteilsbegründung meist nicht offengelegt. Schoditsch schlägt deshalb vor, bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Ausmaß rechtspolitische Erwägungen von Richtern in die Entscheidung einfließen, in erster Linie auf die Folgen gerichtlicher Entscheidungen abzustellen. Diese zeigen mitunter ein ambivalentes Bild: So hat die strenge Judikatur zur Arzthaftung und den damit verbundenen Aufklärungspflichten dazu geführt, dass sich Ärzte aus Angst vor Haftungsprozessen mit umfangreichen Aufzeichnungen wappnen und Patienten mit mehrseitigen, für Laien nur schwer verständlichen Informationsblättern „aufklären“. Das wiederum kostet nicht nur wertvolle Zeit, die bei der Patientenbetreuung fehlt, sondern beeinträchtigt auch das Arzt-Patienten-Verhältnis.
Richterliche Rechtspolitik kann aber, wie Alexia Stuefer (Rechtsanwältin, Wien) verdeutlichte, nicht nur unmittelbar im Inhalt eines Urteils zum Ausdruck kommen, sondern auch durch die Sprache, in der es verfasst ist. Viele OGH-Urteile etwa seien - wie schon der Sprachgebrauch der Gerichte im Allgemeinen - sprachlich zu komplex für ihre Adressaten, was dazu führe, dass sich diese kein entsprechendes „Gehör“ verschaffen könnten bzw. in ihrem Zugang zu Gericht beeinträchtigt wären.
„Nichtigkeit“ als letzte Keule
Ass.-Prof. Dr. Jürgen Pirker (Uni Graz) schließlich verwies darauf, dass Kritik an politisch sensiblen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes keineswegs ein neues Phänomen ist: Schon vor rund 15 Jahren hat das „Ortstafel-Erkenntnis“ des VfGH (VfSlg 16.404/2001) die Gemüter erhitzt. Damals hatte der VfGH im „Kärntner Ortstafelstreit“ Bestimmungen des Volksgruppengesetzes aufgehoben, da sie den Regelungen des Staatsvertrages über zweisprachige Topographie nicht entsprachen. Die Kritik an seiner Entscheidung, die auch die Kategorie der „absoluten Nichtigkeit“ grob fehlerhafter Erkenntnisse ins Treffen geführt hatte, wies der VfGH in seinem Tätigkeitsbericht 2001 zurück: Eine missbräuchliche Verwendung dieses „äußerst subtilen Begriffs“, mahnte der Gerichtshof, könne nicht nur einen „Fußtritt für den Rechtsstaat“ darstellen, sondern letztlich auch als „Theorie für einen Staatsstreich“ dienen.
Einfluss auf Wahlergebnis möglich
Zurück zur Bundespräsidentenwahl: das Erkenntnis des VfGH mag manchen auch als Ausdruck richterlicher Rechtspolitik gelten – ein „Fehlurteil“ ist es deshalb aber jedenfalls noch lange nicht! (Zum Folgenden näher R. Müller, Der Verfassungsgerichtshof als Wahlgerichtshof, in Druck.) Ist doch der VfGH nach Art. 141 Abs. 1 B-VG nicht etwa nur zur Überprüfung von Vorgängen bei der Stimmenauszählung selbst, sondern zur Kontrolle des gesamten (Wahl-)Verfahrens berufen. Aufgehoben wurden Wahlen zur Gänze z.B. wegen Rechtswidrigkeiten im Zusammenhang mit Wahlwerbung, der Registrierung von Unterstützungserklärungen für Wahlvorschläge, der Zulassung (bzw. Nichtzulassung) von Wahlvorschlägen, der rechtswidrigen Hantierung mit Wahlakten etc. Gerade die bisher von niemandem bestrittene Notwendigkeit eine Wahl aufzuheben, wenn z.B. die Grundsätze der geheimen und der freien Wahl verletzt wurden oder ein Wahlvorschlag zu Unrecht nicht oder zu Unrecht zugelassen wurde, zeigt, dass es ‑ entgegen dem strengen Wortsinn des § 70 Abs. 1 VfGG bzw. Art. 141 Abs. 1 B-VG ‑ wohl genügen muss, dass die Rechtswidrigkeit (abstrakt) von Einfluss auf das Wahlergebnis sein konnte. Etwas anderes kann man dem (Verfassungs-)Gesetzgeber nicht unterstellen, weil die Wahlkontrolle sonst leerlaufen würde.
Ein auf Gesetzesverletzungen nach der Stimmabgabe gegründeter schlichter Manipulationsverdacht mag geeignet sein, durch mathematische Modelle, insbesondere Wahrscheinlichkeitsrechnungen, als zusätzliche Beweismittel entkräftet zu werden, wie dies im Falle der Anfechtung der Bundespräsidentenwahl behauptet wurde.
Wer legt die Stelle hinter dem Komma fest?
Es wäre dann aber noch immer nicht gesagt, ab welcher Stelle hinter dem Komma eine Zahl größer als Null stehen muss, damit ein Einfluss auf das Wahlergebnis feststeht oder zumindest nicht mehr ausgeschlossen werden kann. Darüber – wie wohl auch über die Wahl der Methode der Berechnung selbst – kann und würde man gegebenenfalls in einem politisch heiklen Fall sehr rasch ganz verschiedener Auffassung sein. Die besseren Gründe sprechen daher für die ständige, vorhersehbare, für die Bürger selbst leicht nachvollziehbare und daher auch das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität von Wahlen sichernde Judikatur des VfGH, wie sie schon 1927 begründet und seither in zahllosen Erkenntnissen bis zum jüngsten Fall praktiziert wurde: Einer Wahlanfechtung ist schon dann stattzugeben, wenn die Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens erwiesen ist und sie von Einfluss auf das Wahlergebnis sein konnte. Letzteres ist insbesondere u.a. dann anzunehmen, wenn Wahlvorschriften verletzt wurden, die Manipulationen verhindern sollen, wozu auch die Verfahrensvorschriften für die in Art. 26a B-VG vorgesehenen, kollegial aus den wahlwerbenden Parteien zusammengesetzten Wahlbehörden zählen. Großzügigere rechtspolitische Erwägungen wären hier ganz fehl am Platz.
Ein Forum für Rechtspolitik
Rechtspolitik ist nicht nur Sache des Gesetzgebers und der Gerichte: auch die ÖJK betreibt sie. Versteht sie sich doch als „rechtsstaatliches Gewissen“, das insbesondere auch für den Schutz der Grundrechte des Einzelnen, v.a. bei deren Gefährdung durch neue gesellschaftliche und politische Entwicklungen eintritt. Künftighin verstärkt wird sie dabei durch das Junge Forum. Und zwar schon demnächst bei der ÖJK-Frühjahrstagung (25.-27. Mai 2017) zum Thema „Krise der liberalen Demokratie?“.
Zu den Autoren
Dr. Rudolf Müller ist Mitglied des Verfassungsgerichtshofs und Präsident der ÖJK.
Dr. Eva Schulev-Steindl ist Professorin am Institut für Öffentliches Recht der Universität Graz und Vizepräsidentin der ÖJK.