Risikoabsicherung bei Firmenübernahmen ist ein heikles Thema. Laufende Verträge müssen gesichert und mögliche Haftungsfragen geklärt werden - vor allem für die erste Zeit nach der Übernahme.
Für das M&A-Geschäft sind härtere Zeiten angebrochen, und das nicht erst „nach Lehman“. Sichtbares Zeichen ist der Umfang der Verträge.
„Früher wurden selbst relativ große Transaktionen oft mit knappen Verträgen abgehandelt“, berichtet Peter Huber, Managing Partner bei CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte. Seit rund zehn Jahren hat sich jedoch der Trend verstärkt, Schutzinstrumentarien aus dem angloamerikanischen Raum zu übernehmen. Due Diligence (siehe Seite F3) ist seither ein ganz großes Thema, ebenso sind es umfangreiche Kataloge von Garantien und Haftungsausschlüssen.
Haftung: Abgrenzung schwierig
Diese Vorgaben einzuhalten ist in letzter Zeit jedoch schwieriger geworden. Denn Übernahmen in kritischen Marktsituationen geschehen oft unter Zeitdruck. Inwieweit lässt sich aber dadurch ein Verzicht auf manche Absicherungen rechtfertigen? „Was hier als übliches Vorgehen gesehen wird und was ein Haftungsrisiko darstellt, ist schwer abzugrenzen“, so Huber.
Heikel kann es etwa werden, wenn nach dem Abschluss der Transaktion noch auf die Zustimmung der Kartellbehörde gewartet werden muss, um die Übertragung des Unternehmens durchführen zu können. Wer trägt das Risiko, wenn sich in der Zwischenzeit der Geschäftsgang massiv verschlechtert oder das Unternehmen insolvent wird? „Dass das im Vertrag geregelt wird, ist in Österreich noch eher die Ausnahme“, so Huber. Muss der Käufer trotzdem den vollen Kaufpreis zahlen, kann der Schaden groß sein – und die verantwortlichen Organe haben wohl ein Haftungsproblem.
Eine gewisse Abhilfe schaffen hier Kaufpreisanpassungsklauseln. Diese bieten auch eine Absicherung für den Fall von Geschäftseinbrüchen in der ersten Zeit nach der Übernahme, sind aber – so der Experte – oft unpräzise formuliert. Ein neuerer Trend sind sogenannte Fairness Opinions: Dabei äußert sich ein Sachverständiger zur Angemessenheit von Preis und Gegenleistung, eventuell auch zur Marktüblichkeit der sonstigen Vertragskonditionen.
Aus Käufersicht ebenfalls wesentlich ist es, sich garantieren zu lassen, dass wichtige Vertragsverhältnisse des gekauften Unternehmens – etwa mit Lieferanten, Großabnehmern oder Vermietern – aufrecht sind ... und nicht womöglich schon gekündigt oder von Kündigung bedroht.
Hier weist der Linzer Notar Gernot Fellner auf eine Widersprüchlichkeit im neuen, ab Juli geltenden Insolvenzrecht hin: Dieses schränkt zwar die Kündigungsmöglichkeiten der Vertragspartner des Unternehmens nach Insolvenzeröffnung massiv ein, um die Unternehmensweiterführung zu erleichtern. Der Insolvenzverwalter kann aber seinerseits von noch nicht oder nicht vollständig erfüllten Verträgen zurücktreten. Geht es um nicht in Geld zu erbringende Leistungen des Schuldners, muss er sich innerhalb von fünf Arbeitstagen entscheiden, ob er den Vertrag einhalten will – sonst wird ein automatischer Rücktritt angenommen. „Seltsames Ergebnis: Die Vertragspartner des Schuldners können etwa ein Dauerschuldverhältnis nicht beenden. Lässt jedoch der Insolvenzverwalter – schlichtweg als Folge persönlicher Überarbeitung – die fünftägige Frist verstreichen, wird automatisch Rücktritt angenommen und der Vertrag doch aufgelöst“, so Fellner. Passieren kann das leicht, denn „kaum ein Insolvenzverwalter wird in so kurzer Zeit alle wesentlichen Vertragsverpflichtungen so weit prüfen können, dass er eine fundierte Entscheidung über Einhaltung oder Rücktritt treffen kann“. Für einen allfälligen Käufer des Schuldnerunternehmens bedeutet das ein zusätzliches Risiko: Durch Fristversäumnis des Insolvenzverwalters können wichtige Vertragsverhältnisse verloren gehen.
Bedarf nach vertraglicher Absicherung hat jedoch nicht nur der Käufer, sondern auch der Verkäufer eines Unternehmens. Die Gewährleistung ist dabei nur eines von vielen Themen. Vor allem, wenn der bisherige Inhaber einen Minderheitsanteil behält, ergeben sich etliche zusätzliche Fragen. „Oft übernehmen Finanzinvestoren 70, 80 oder 90 Prozent der Anteile mit der Option, den Rest aufzukaufen“, so Thomas Trettnak, Partner bei CHSH. Ist der Investor ein Private-Equity-Fonds, strebt er meist den Weiterverkauf nach einigen Jahren an. Er will dann auch den Minderheitsgesellschafter zum Verkauf zwingen können. „Der Minderheitsgesellschafter sollte aber ebenso die Möglichkeit haben zu verlangen, dass er seinen Anteil mitverkaufen kann, wenn der Fonds aussteigt“, so Trettnak.
Strenge Konkurrenzklauseln
Oft wird vereinbart, dass der bisherige Inhaber noch eine gewisse Zeit Geschäftsführer des Unternehmens bleibt. Hält der Fonds eine Mehrheit von über 50, aber unter 75 Prozent, ist es sinnvoll, sich die Geschäftsführungsposition nicht bloß vertraglich, sondern auch satzungsmäßig einräumen zu lassen, denn für eine Satzungsänderung ist eine Dreiviertelmehrheit nötig. Fonds verlangen außerdem meist weitgehende Konkurrenzklauseln, die oft auch Tätigkeiten als Arbeitnehmer oder Konsulent einschließen. „Wichtig ist hier, den zeitlichen, sachlichen und territorialen Rahmen gut auszuverhandeln“, so Trettnak. Unzulässig wäre etwa ein weltweites Konkurrenzverbot. Für Österreich, Zentral- und Osteuropa könnte es aber wirksam vereinbart werden.
("Die Presse", Print-Ausgabe, 29.06.2010)