Gesetz unklar, wann Kindesentführung vorliegt

Statt eigenmächtige Ausreisen eindeutig zu verbieten, versuchten SPÖ, ÖVP und FPÖ im Vorjahr, dies nur mit einer Ausschussfeststellung neben dem Gesetz zu erreichen. Die Kontroversen darüber, was nun gilt, sind voll im Gang.

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Wien. Caspar, Evangelos, Ingrid, Oliver, Philipp, Sofia: Das sind nur einige Namen von Kindern, die zumindest nach den Behauptungen eines ihrer Elternteile vom jeweils anderen über die österreichische Grenze herein oder hinaus entführt wurden. Die Liste der Opfer solcher grenzüberschreitender Streitigkeiten wird immer länger. Aber wann liegt eigentlich eine „Entführung“ im Sinn jenes Haager Kindesentführungsübereinkommens (HKÜ) vor, das die betroffenen Kinder schützen will, indem es bei Eingriffen in das Sorgerecht die Rückführung anordnet?

Verblüffenderweise ist seit der letzten Gesetzesreform nicht einmal bei einem eigenmächtigen Wegzug aus Österreich die Antwort klar. Darf beispielsweise eine Mutter, die zusammen mit dem Vater die Obsorge innehat und die der hauptsächlich betreuende Elternteil ist, ohne zu fragen samt Kind ins Ausland übersiedeln? Das erst Anfang Februar reformierte Kindschaftsrecht lässt großen Interpretationsspielraum bei der Beantwortung dieser Frage.

 

„Ein unerträglicher Zustand“

„Das ist ein unerträglicher Zustand“, findet Marco Nademleinsky, Rechtsanwalt und Experte für internationales Familienrecht. Nademleinsky macht auch kein Hehl daraus, wie er antworten möchte: „Ich weigere mich zu akzeptieren, dass nach einer Scheidung, die völlig einvernehmlich abläuft und bei der eine gemeinsame Obsorge vereinbart wird, der eine Teil ungefragt einfach gehen kann, nur weil er zum hauptsächlich betreuenden Elternteil bestimmt worden ist.“

Das Gesetz wurde auf Druck des Verfassungsgerichtshofs reformiert: Er hatte beanstandet, dass ledige Väter nach altem Recht gegen den Willen der Mütter ihre alleinige oder eine gemeinsame Obsorge nicht einmal hatten beantragen können. Nun gilt die gemeinsame Obsorge nach der Trennung der Eltern ganz generell als Regelfall, ohne dass ein Teil sie einfach aufkündigen könnte. Bei der Scheidung muss aber vereinbart oder vom Gericht bestimmt werden, welcher Elternteil das Kind hauptsächlich betreuen soll, in wessen Haushalt es sein Zuhause hat. Die Experten nennen diese Mutter oder diesen Vater „Domizilelternteil“.

Dieser Elternteil hat dann nach der ausdrücklichen Anordnung des neuen § 162/2 ABGB „das alleinige Recht, den Wohnort des Kindes zu bestimmen“. Nach den Erläuterungen des Justizministeriums zur Regierungsvorlage sollte das wohl auch bei einer Übersiedlung ins Ausland gelten. Wie hatte doch Michael Stormann, mittlerweile pensionierter Legist im Ministerium, bei einem Rechtspanorama am Juridicum im Vorfeld der Gesetzwerdung gemeint: Ein Aufenthaltsbestimmungsrecht beider Elternteile würde das Land zum „Müttergefängnis“ machen und sei daher abzulehnen.

Als „Die Presse“ berichtete, dass Auswandern mit Kind im Alleingang möglich werden solle, setzte eine intensive Diskussion ein. Offenbar war es aber nicht mehr möglich, den Entwurf, den Justizministerin Beatrix Karl (VP) und Frauenministerin Gabriele Heinisch-Hosek (SP) mühsam zusammengezimmert hatten, umzubauen. Bei der Beschlussfassung im Parlament versuchten dann drei Herren im Justizausschuss – Michael Ikrath (VP), Johannes Jarolim (SP) und Peter Fichtenbauer (FP) –, wenigstens die Kanten abzuhobeln: Eine mit Mehrheit beschlossene Ausschussfeststellung betont, dass der Domizilelternteil den anderen über einen bevorstehenden Umzug rechtzeitig zu informieren und sich um dessen Zustimmung zu bemühen hätte; lehne der andere ab, müsse der Domizilelternteil dies berücksichtigen, wenn es dem Wohl des Kindes entspreche. Verletze der Domizilelternteil diese Pflicht, so greife er widerrechtlich in die Obsorge des anderen ein und mache sich der Kindesentführung schuldig.

 

Gericht kann Umzug verbieten

Im Ergebnis stimmen dem Nademleinsky und viele andere Experten zu, wie etwa Susanne Beck, Familienrichterin am BG Döbling, oder Robert Fucik, der im Justizministerium das internationale Familienrecht betreut. Ohne den anderen Teil auch nur zu fragen, dürfe bloß ein solcher Elternteil ins Ausland ziehen, der allein mit der Obsorge betraut sei, schreibt Fucik (im „Zak Spezial“ zum neuen Kindschaftsrecht). Und das gelte nur so lange, wie der andere Teil kein gerichtliches Umzugsverbot erwirkt hat (was aber voraussetzt, dass er vom Vorhaben Wind bekommen hat).

Barbara Beclin, Professorin am Institut für Zivilrecht der Uni Wien, sieht demgegenüber auch bei gemeinsamer Obsorge den hauptsächlich betreuenden Elternteil sehr wohl berechtigt, den Wohnsitz eigenmächtig zu wechseln. Die Pflicht, den anderen zu verständigen, könne nicht die Obsorgebefugnis hinsichtlich des Wohnsitzes beschränken, meint Beclin. Sie ist mit ihrer Meinung in der Minderheit, aber die Verunsicherung in der Praxis ist groß. Höchstgerichtliche Judikatur gibt es noch keine.

 

Was weiß man in Neuseeland?

Edwin Gitschthaler, Hofrat in jenem (6.) Senat des Obersten Gerichtshofs, der für Kindesentführungsfälle zuständig ist, vertritt im Gespräch mit der „Presse“ zwar die Mehrheitsmeinung à la Fucik. Aber: Nach dem HKÜ ist zuallererst die Justiz im Ausland zuständig, nämlich dort, wo das Kind hingebracht wurde. Und da kann die seltsame Vorgangsweise des österreichischen Gesetzgebers, in den Gesetzesmaterialien nahezu das Gegenteil des Gesetzeswortlauts festzuhalten, zum Problem werden. „Ich frage mich, ob der Supreme Court von Neuseeland – dorthin werden immer wieder Kinder gebracht – unsere Materialien kennt. Es wäre besser gewesen, in das Gesetz zu schreiben, was man will.“ Man braucht allerdings gar nicht so weit wie nach Neuseeland zu blicken: Auch der britische High Court prüft zur Zeit den Fall eines Kindes, das aus Österreich nach Großbritannien gebracht wurde.

Erklärtes Ziel des Gesetzgebers ist es jedenfalls, die Interessen der betroffenen Kinder besser zu berücksichtigen. Die Entscheidung pro oder kontra Übersiedlung sollte also davon abhängen, ob diese dem Wohl des Kindes dient, und im Streitfall soll eine rasche gerichtliche Prüfung möglich sein. Dass Besuche beim und Kontakte zum Kind nach einer Übersiedlung ins Ausland für den in Österreich verbliebenen Elternteil teurer oder schwieriger würden, ist übrigens kein taugliches Argument dagegen. „Das Problem bestünde bei einer Übersiedlung von Wien nach Feldkirch genauso“, sagt Gitschthaler.

("Die Presse", Print-Ausgabe, 21.10.2013)

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