Im Lichte der EuGH-Judikatur ist eine Finanzierung durch Pflichtinserate als Beihilfe zu werten. Nachdem der OGH keine europarechtlichen Probleme sah, liegt es an der EU-Kommission, solche zu prüfen.
WIEN. „Wiener Zeitung entspricht der europäischen Rechtsordnung. Rechtskräftiges Urteil“ – Auf diesen kurzen Nenner bringt eben diese Zeitung am 23. 7. 2008 das Ergebnis eines Rechtsstreits, den „Die Presse“ Verlags-GmbH & Co KG gegen die Republik Österreich und die Wiener Zeitung GmbH angestrengt hatte. Mit Beschluss vom 10. Juni 2008 (4 Ob 41/08w) wies der Oberste Gerichtshof (OGH) die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Wien vom 23. November 2007 zurück. Im Folgenden sollen einige – primär europarechtliche – Fragestellungen der juristischen Auseinandersetzung beleuchtet werden.
Die Klägerin fuhr schwere Geschütze auf und begehrte unter anderem gestützt auf §§ 1 und 9a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) und das Beihilfenverbot und das Missbrauchsverbot immerhin das Verbot des Herstellens, Verlegens und Vertreibens des „Amtsblatts zur Wiener Zeitung“.
In der wettbewerbsrechtlichen Fragestellung ist den Gerichten im Kern zuzustimmen, die Entscheidungen liegen ganz auf der Linie der bisherigen Judikatur. Wenn – wie vorliegend – eine gesetzliche Verpflichtung zur Herstellung und zum Verlegen einer Zeitung mit Amtsblatt besteht (§ 2 Abs 2 Z 4 StaatsdruckereiG) und die „Querfinanzierung“ des redaktionellen Teils durch das Amtsblatt nicht ausdrücklich untersagt ist, kann der Wiener Zeitung GmbH schwerlich vorgeworfen werden, sich gesetzwidrig verhalten zu haben. Damit aber fehlt es an der zentralen Voraussetzung, um einen unlauteren „Vorsprung durch Rechtsbruch“ nach § 1 UWG anzunehmen. Der von der Klägerin angestrebten „verfassungskonformen Interpretation“ traten die Gerichte – ein entsprechendes Gebot auf Verfassungsebene vorausgesetzt – zu Recht (angesichts des klaren Wortlauts) nicht bei.
Die Kürze macht stutzig
Stutzig machen indes die Kürze und die Entschiedenheit, mit der die Maßgeblichkeit des Gemeinschaftsrechts, insbesondere des Beihilfenverbots, heruntergespielt und im Ergebnis verneint wird. Dass wir es mit einem Sachverhalt mit Gemeinschaftsrechtsbezug zu tun haben, muss ungeachtet der Prozessparteien angesichts der ausländischen Beteiligungen (insbesondere deutscher Verlage) an österreichischen Medienunternehmen unbestritten sein. Auch für das Vorliegen einer Beihilfe sollte dies gelten. Das OLG hatte zwar noch die Auffassung vertreten, es läge gar keine Beihilfe vor, da die Mittel zur Finanzierung des redaktionellen Teils nicht aus staatlichen Quellen stammten. Der OGH nahm dazu zwar nicht explizit Stellung („allenfalls als Beihilfe . . . zu wertende Zuwendung“), ließ sich aber immerhin auf die Frage der Zulässigkeit der Privilegierung der Wiener Zeitung ein. In der Tat muss spätestens seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13. 12. 2007 in der Sache Bayerischer Rundfunk, in dem Rundfunkgebühren als staatliche Finanzierung beurteilt wurden, klar sein: Auch die – gewissermaßen indirekt staatliche – Finanzierung der Wiener Zeitung durch Pflichtinserate ist als Beihilfe anzusehen.
Zur Zulässigkeit der Beihilfe argumentiert der OGH mit einer vertretbaren Rechtsansicht der Beklagten: diese hätten mit gutem Grund von einer „Altbeihilfe“ ausgehen können, die schon zum Zeitpunkt des österreichischen EU-Beitritts bestanden hat und die daher „solange als zulässig zu beurteilen ist, als [sie] . . . nicht von der Kommission als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wurde.“
Zweifel bleiben ausgespart
Weder Erst- noch Berufungsgericht waren aber von einer Beihilfe ausgegangen, und so hatten sie auch keine näheren Feststellungen dazu getroffen – der OGH sieht es jedoch als notorisch an, dass die Finanzierung der Wiener Zeitung samt Amtsblatt aus Verkaufspreis und (ganz überwiegend) Veröffentlichungsentgelten schon lange vor dem EG-Beitritt Österreichs erfolgte und somit eine Verletzung des gemeinschaftlichen Beihilfenverbots ausscheide. Allfällige Zweifel, ob nicht seit dem EG-Beitritt etwa mit dem StaatsdruckereiG 1996 oder verschiedenen Reformen im Kundmachungswesen eine notifizierungspflichtige Umgestaltung des Beihilfensystems erfolgt ist, bleiben ausgespart. Im Hinblick auf das absolute Verbot der Durchführung nicht notifizierter neuer oder geänderter Beihilfen wären in diesem Zusammenhang nähere Informationen gerade zu den Änderungen im System der Pflichtveröffentlichungen seit dem EG-Beitritt durchaus von Interesse gewesen.
Eine gewisse Unschärfe ergibt sich in diesem Zusammenhang auch bei den laut OGH „vom Bundeskanzler verordneten Höchstsätzen“ für Veröffentlichungen im Amtsblatt. Die angesprochene Verordnung aus dem Jahr 2002 beruht auf § 10 Abs 2 Unternehmensgesetzbuch und legt nur die Kosten für Veröffentlichungen des Firmenbuchgerichts fest. Die Tarife für die anderen (Pflicht-)Veröffentlichungen werden hingegen – ebenso wie der Bezugspreis der Wiener Zeitung – nach § 7 Abs 2 StaatsdruckereiG vom Bundeskanzler „nach kaufmännischen Grundsätzen und unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen“ festgesetzt. Die Praxis geht offenbar davon aus, dass dies im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt. Da aber nur staatliche Hoheitsakte wie etwa die erwähnte Verordnung nicht dem Lauterkeitsrecht unterliegen, müsste sich eine in der Privatwirtschaftsverwaltung getroffene Preisfestlegung – der OGH spricht an anderer Stelle ausdrücklich von „privatrechtlichen Entgelten“ – am Kalkül des Wettbewerbsrechts messen lassen.
Vor allem aber stellt sich damit auch bei der Preisgestaltung die Frage, welche im öffentlichen Interesse gelegenen Ziele der Bund mit der Wiener Zeitung verfolgt. Immerhin hat er ihr mit dem Monopol auf Pflichtveröffentlichungen „ausschließliche Rechte“ im Sinne des Art 86 EG-Vertrag eingeräumt und ermöglicht so die Veröffentlichung einer mit anderen Medienangeboten im Wettbewerb stehenden Zeitung, die ohne Einnahmen aus den Pflichtveröffentlichungen nicht wirtschaftlich zu führen wäre. Aus dem OGH-Beschluss ergibt sich, dass die Wiener Zeitung in den letzten drei Jahren jeweils zwischen rund 15 und 16 Millionen Euro aus Verlautbarungen eingenommen hat, hingegen nur zwischen rund 1,4 und 1,6 Millionen aus dem Verkauf; der Erlös „rein kommerzieller Annoncen“ sei kaum höher als der Verkaufserlös.
Tageszeitung wird gefördert
Das System der (zu) teuren Pflichteinschaltungen fördert damit nicht den Kundmachungszweck, sondern die Erstellung der Tageszeitung. Auch der OGH zeigt sich in seinem Urteil nicht überzeugt, dass die Verknüpfung des Kundmachungsteils mit einer Tageszeitung angesichts der Reichweite der Wiener Zeitung von unter einem Prozent die Kenntnisnahme der Verlautbarungen durch ein breiteres Publikum fördern würde.
Damit aber steht man beim System Wiener Zeitung vor einer ähnlichen Situation wie beim ORF: Die staatliche Beihilfe, mit der ein „öffentlich-rechtliches Medienangebot“ ermöglicht wird, bedürfte auch bei der Wiener Zeitung zumindest eines klar definierten Auftrags, einer unabhängigen Kontrolle der Festsetzung und der Verwendung der Entgelte – und wohl auch einer Prüfung, wie sich das Angebot auf den Markt auswirkt (Stichwort: „Public Value Test“). Anders als beim ORF liegt bei der Wiener Zeitung bislang nicht einmal ein konkreter gesetzlicher Auftrag für die „öffentlich-rechtlichen“ redaktionellen Leistungen vor. Ob ein solcher angesichts des Marktangebots überhaupt gerechtfertigt wäre, kann hier dahingestellt bleiben – wenn es ihn gäbe, müsste jedenfalls nachprüfbar sein, dass aus der Beihilfe nicht mehr geleistet wird, als für die Erfüllung des Auftrags zwingend notwendig ist.
Abschließendes Urteil verfrüht
Nicht alle diese Aspekte werden im OGH-Beschluss berührt, denn Aufgabe der Gerichte in einem UWG-Verfahren ist nur die Klärung, ob – im Rahmen der von den Parteien geltend gemachten Argumente – unlautere Geschäftspraktiken vorliegen. Auch nach dem Beschluss des OGH lässt sich daher kein abschließendes Urteil darüber treffen, ob tatsächlich alle Umstände der Finanzierung der Wiener Zeitung der europäischen Rechtsordnung entsprechen, wie dies die eingangs zitierte Schlagzeile der Wiener Zeitung impliziert. Es liegt nun an der Europäischen Kommission, die Zulässigkeit der Beihilfe und auch die konkrete Ausgestaltung des „Kundmachungsmonopols“ am Maßstab der Wettbewerbs- und der Beihilferegeln des EG-Vertrags zu prüfen.
Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter und Hon.-Prof. Dr. Hans Peter Lehofer lehren Öffentliches Recht an der Wirtschaftsuniversität Wien.
("Die Presse", Print-Ausgabe, 09.09.2008)