Unlauterer Wettbewerb: Mangelnde Zustimmung des Betreibers oder gar eine Irreführung können Reklame in sozialen Netzwerken rechtswidrig machen. von Andreas Zellhofer und Helmut Liebel
Wien. Immer mehr Unternehmen platzieren ihre Marketingkampagnen in sozialen Netzwerken (Social Media) wie insbesondere Facebook. Neben der klassischen Online-Werbung in Form von Werbebannern setzen Unternehmen auf den Multiplikatoreffekt der Weiterempfehlung ihrer Produkte und Dienstleistungen durch die Nutzer dieser Netzwerke. So verfügt allein Facebook über 500 Millionen registrierte User, davon 2,3 Millionen in Österreich.
Im Gegensatz zum direkten Ansprechen potenzieller Kunden setzt Empfehlungswerbung auf den höheren Aufmerksamkeitswert, den Nutzer den Nachrichten ihrer Freunde und Bekannten beimessen – vergleichbar der guten alten Mundpropaganda. Als Anreiz für den Nutzer wird Empfehlungswerbung oft auch mit einer bestimmten Prämie – etwa einem Warengutschein oder der Teilnahme an einem Gewinnspiel – verknüpft.
Was ist aus rechtlicher Sicht zu beachten, wenn Unternehmen auf Empfehlungswerbung im Wege von Social Media setzen? Vorab sollte geklärt werden, ob dafür eine Einwilligung des jeweiligen Social-Media-Betreibers erforderlich ist. So hält etwa Facebook in seinen Nutzungsbedingungen fest, dass ohne schriftliche Einwilligung keine Wettbewerbe, Werbegeschenke oder Preisausschreiben(Werbeaktionen) angeboten werden dürfen. Wer sich über solche Nutzungsbedingungen hinwegsetzt, riskiert eine Klage wegen Vertragsverletzung. Bei Hinzutreten besonderer, die Unlauterkeit begründender Umstände sind auch auf §1 UWG („Vorsprung durch Vertragsbruch“) gestützte Unterlassungsklagen von Mitbewerbern oder klagslegitimierten Verbänden denkbar. (OGH 4 Ob 7/10y – „Anzeigenvolumen“).
Hat der Social-Media-Betreiber eingewilligt, kann die Empfehlungswerbung durch Ansprache der Nutzer entweder auf direktem Wege (sei es durch externe E-Mail oder interne Nachricht im Rahmen des Netzwerks) oder auf indirektem Wege (etwa durch ein Online-Werbebanner) erfolgen. Im Falle der direkten Ansprache der Nutzer ist das in § 107 TKG normierte Verbot der Zusendung unerbetener Nachrichten (Spam-Verbot) zu beachten. Es gilt zwar nicht im Rahmen bestehender Geschäftsbeziehungen. Im Einzelfall fragt sich jedoch, ob und unter welchen Bedingungen etwa eine „Facebook-Freundschaft“ auch die Zustimmung zum unmittelbaren Empfang von Werbung impliziert.
Verbote für Berufe nicht umgehen
Darüber hinaus sind branchenspezifische Werbebeschränkungen zu beachten, die man wegen des eher informellen Charakters von Social Media leicht übersieht: Sie bestehen etwa für die Pharmabranche, die Tabakindustrie, aber auch freie Berufe wie Ärzte und Rechtsanwälte, wo zusätzlich standesrechtliche Bestimmungen gelten. Bei Verstoß gegen solche Werbebeschränkungen droht dem werbenden Unternehmen neben einer möglichen Verwaltungs- oder Disziplinarstrafe wiederum eine Unterlassungsklage gemäß §1 UWG („Vorsprung durch Rechtsbruch“), sofern eine nicht bloß unerhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt und die Rechtsansicht des beklagten Unternehmens, dass kein Rechtsverstoß vorliegt, objektiv nicht mit guten Gründen vertreten werden kann (OGH 4 Ob 199/08f – „Zahn-Oase“).
Generell verbietet das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) jegliche irreführende oder aggressive Werbung. Im Zusammenhang mit Werbung im Rahmen von Social Media sind folgende Besonderheiten zu beachten:
•Da Social Media zunächst vorwiegend für den rein privaten Gebrauch verwendet wurden, besteht das Risiko eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot, wenn Werbebotschaften – sei es, dass diese unmittelbar an Nutzer adressiert oder von diesen bloß weitergeleitet wurden – für den Empfänger nicht mehr als solche erkennbar sind. Getäuscht wird ein Werbeadressat bereits dann, wenn er erst bei näherer Betrachtung und (teilweisem) Lesen die Nachricht als Werbung identifizieren kann. Ein dadurch vermittelter „Zwang zur Kenntnisnahme“ der Werbung begründet die Unlauterkeit und damit die Rechtswidrigkeit der Werbemaßnahme iSd §1 UWG (OGH, 4 Ob 59/00f – „Black Jack“).
•Abgesehen davon besteht bei Empfehlungswerbung in Verbindung mit einer Prämie das Risiko, dass die Grenze zu aggressiver Werbung überschritten wird, wenndie Nutzer etwa entsprechend der Anzahl der geposteten Weiterempfehlungen eine umso höhere Prämie erhalten (höherer Warengutschein, größere Chance bei Gewinnspielen). Eine solche Prämie könnte den angesprochenen Nutzer nämlich zu besonders aufdringlichen Werbemaßnahmen verleiten (OGH 4 Ob 26/09s – „Bonusprogramm“).
Verstöße leicht zu dokumentieren
Das Risiko für werbende Unternehmen erhöht sich bei Nutzung von Social Media auch dadurch, dass die jederzeitige Abrufbarkeit der Inhalte im Internet es Dritten erleichtert, Rechtsverstöße zu erkennen, zu dokumentieren und zu verfolgen. Aus diesem Grund sollten Unternehmen die Nutzung von Social Media zu Werbezwecken sorgfältig rechtlich prüfen, bevor dies Behörden oder Mitbewerber tun.
RA Dr. Zellhofer ist Partner der
Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, Mag. Liebel ist dort Rechtsanwaltsanwärter.
Auf einen Blick
Eine Facebook-Freundschaft muss noch lange keine Zustimmung darstellen, Werbung zu empfangen. Überdies gilt eine Reklame bereits dann als irreführend, wenn der User sie erst bei näherer Betrachtung als Werbung erkennen kann.
("Die Presse", Print-Ausgabe, 18.04.2011)