Edwin Gitschthaler, Richter am Obersten Gerichtshof und führender Praktiker des Familienrechts, befürwortet im Interview den Entwurf von Justizministerin Bandion-Ortner zum Familienrecht.
Die Presse: Justizministerin Claudia Bandion-Ortner will die Beziehungen von Eltern, die nicht mehr miteinander können, zu ihren Kindern neu regeln. Die einen sehen einen Rückfall in patriarchalische Verhältnisse, die anderen sagen, der Entwurf trägt der aktuellen gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung, weil viele Väter stärker ihre elterliche Verantwortung wahrnehmen wollen. Wo stehen Sie?
Edwin Gitschthaler: Ich bin grundsätzlich für diesen Entwurf. Ich glaube nicht, dass man von einem Rückfall in patriarchalische Zeiten sprechen kann. Es wird nur das auf gesetzlicher Ebene nachgeholt, was in der Praxis vielfach ohnehin schon gelebt wird und was ja auch politisch gefordert wird, nämlich die Männer während der Ehe oder Lebensgemeinschaft mehr einzubinden in die Kinderbetreuung. Das muss man dann aber auch beim Auseinandergehen der elterlichen Beziehung berücksichtigen und weitertransportieren.
Warum geht das jetzt noch nicht?
Derzeit geht im Zeitpunkt der Trennung ein Fallbeil herunter, und es hängt vom Goodwill beider Eltern ab, das gemeinsam weiterzuleben. Wenn ein Teil sagt: „Nein, das will ich nicht“, dann ist es vorbei, dann muss zwingend die Alleinobsorge einem Elternteil zugewiesen werden. Der Richter kann gar nicht anders. In der Praxis kommt in der Regel jener Elternteil zum Zug, bei dem bisher der hauptsächliche Aufenthaltsort war – realiter gesehen derzeit meist die Mutter.
Was ist mit dem anderen Teil?
Die Konsequenz ist, und da gibt es Studien und auch die gerichtliche Erfahrung, dass dann der Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil oft relativ schnell verloren geht. Dieser ist auf Unterhaltsleistungen und auf das – ein unschöner Ausdruck – Besuchsrecht reduziert, unter Umständen ein sehr eingeschränktes. Denken Sie an einen Elternteil, der sich sehr stark in die Betreuung eingebracht hat, der vielleicht in Karenz war, den Papamonat genommen hat. Plötzlich ist er auf ein Wochenende alle 14 Tage reduziert. Und selbst das hängt noch davon ab, ob der betreuende Elternteil mitspielt. Denn leider wird die Kontaktregelung oft nicht eingehalten. Bis hin zur Sabotage. Ich will dabei zwar nicht mit Totschlagargumenten kommen und behaupten, jede betreuende Mutter sabotiert das Besuchsrecht. Das ist genauso ein Blödsinn wie die Behauptung, jeder Vater prügelt Mutter und Kinder, will keinen Kontakt zum Kind haben und keinen Unterhalt zahlen. Aber natürlich gibt es all diese Fälle, auch wenn sie nicht die Regel sind.
Lässt sich Goodwill erzwingen, wenn es die Leute selbst nicht schaffen?
Die geplanten Änderungen werden zu einer gewissen Machtverschiebung führen, und die sehe ich nicht negativ, sondern positiv.
Warum?
Der allein obsorgeberechtigte Elternteil – sei es Mutter oder Vater – hat eine umfassende Machtstellung. Selbst bei Eltern, die guten Willens sind, das Beste für die Kinder wollen und sich bei der Scheidung auf eine gemeinsame Obsorge geeinigt haben, oder wo es eine Alleinobsorge gibt, aber die beiden gut miteinander können – selbst da gibt es ein Machtgefälle. Derjenige, der die Alleinobsorge hat, oder derjenige, der weiß, wenn er die gemeinsame Obsorge widerruft, wird er sie allein bekommen, kann sagen: So machen wir dies, so machen wir das. Sonst ist es eben vorbei mit dem Einvernehmen. Wer damit rechnen muss, auf den besuchenden Elternteil zurückgeworfen zu werden, wird sich das Wohlwollen häufig „erkaufen“ müssen, manchmal sogar im buchstäblichen Sinn: mit höherem Unterhalt, mit Sonderunterhaltsleistungen, die gar nicht notwendig wären.
Was wird jetzt besser?
Wenn das Gesetz wie geplant kommt, kann es selbstverständlich noch immer Differenzen geben, wie es ja auch während aufrechter Ehe Streit geben kann, wo man im Sinne des Kindes die beste Lösung finden muss. Künftig kann aber jeder Elternteil sagen, gut, es soll der Richter entscheiden, wo das Kind besser aufgehoben ist: bei dir, bei mir. Oder der Richter sagt: Streitet euch zusammen, wir lassen die gemeinsame Obsorge. Das führt durchaus zu einer Machtverschiebung dahin, dass die beiden Seiten auf dieselbe Augenhöhe kommen. Das stärkt, wie die forensische Erfahrung zeigt, das Verantwortungsgefühl des anderen. Es gibt aber zugegebenermaßen leider auch Männer, die sagen, raus aus der Familie, ich habe ohnehin schon meine neue Freundin. Deren Kindern hilft der Entwurf auch nicht.
Frauen wenden ein: Sie dürfen sich zwar um die alltäglichen Probleme kümmern, aber wenn es um die großen Fragen geht – Schulwahl, ärztliche Behandlung, Wohnort –, dann soll der Vater entscheiden.
Spitze Gegenfrage: War es in dieser Beziehung während aufrechter Ehe anders? Außerdem: Der eine Elternteil betreut, der andere leistet Geld. Beides ist aus der Sicht des österreichischen Rechts Leistung von Unterhalt im weitesten Sinn. Ich versteh nicht, wieso bei wichtigen Fragen, die das gemeinsame Kind betreffen, sich der andere überhaupt nicht mehr einbringen kann, nur weil es die Scheidung gab. Das heißt ja nicht, dass der Mann jetzt anschafft, während sie wäscht und pflegt. Gemeinsame Obsorge heißt auch nicht, dass sich die Elternteile immer einigen müssen; es ist vielmehr die Obsorge beider Elternteile. Wer gerade dran ist oder die besseren Argumente hat, entscheidet. Sicherlich wird es Fälle geben, wo das zum Wirbelmachen verwendet wird. Aber dann kann die gemeinsame Obsorge beendet und die Alleinobsorge einem Elternteil zugewiesen werden, weil das Wohl des Kindes nicht mehr gewährleistet ist.
Sind die Gerichte und Sachverständigen nicht überfordert?
Wenn, dann wäre der Gesetzgeber überfordert, wollte er alle Möglichkeiten vorweg regeln. Er kann nur gewisse Leitlinien und Möglichkeiten vorgeben. Das Auf-Augenhöhe-Kommen wird dazu führen, dass die Menschen vernünftiger miteinander umgehen: Davon bin ich wirklich überzeugt. Und wenn es gar nicht geht und Dinge passieren wie: Die Mutter meldet das Kind im Gymnasium A an, am nächsten Tag meldet der Vater es im Gymnasium B an; oder wenn die Mutter das Kind ins Spital bringt und er es wieder rausholt – da brauche ich nicht einmal einen Sachverständigen für eine Entscheidung. Außerdem haben wir ja auch während aufrechter Ehe gemeinsame Obsorge, und da gibt es auch Streit in alltäglichen Fragen, ohne dass die Partner auseinanderrennen. Sie finden letztlich eine Möglichkeit miteinander zum Wohle des Kindes. Ich weiß schon, nach der Trennung ist alles schwieriger, und sie können noch weniger miteinander reden. Aber die Möglichkeit, die Gerichte einzuschalten und von dieser angeblichen Automatik der gemeinsamen Obsorge abzuweichen, wird ganz gut handhabbar sein. Natürlich werden die Gerichte eine Zeitlang eine Rechtsprechung entwickeln müssen, aber sie haben auch andere Dinge in den Griff gekriegt.
Sie sagen „angebliche Automatik“. Faktum ist, dass die gemeinsame Obsorge trotz Trennung bestehen bleibt, die Expartner aber eine Einigung vorlegen müssen, wo das Kind hauptsächlich leben soll. Gelingt keine Einigung – auch nicht auf eine alleinige Obsorge –, ist das Gericht am Zug.
Das Wort „Automatik“ ist hier oft Kampfrhetorik. Natürlich ist es eine Art Automatik, wenn ich sage, dass trotz der Scheidung die gemeinsame Obsorge aufrecht bleibt. Das steht übrigens schon seit 2001 im Gesetz, wie auch die Jahresfrist, innerhalb derer sich die Eltern einigen müssen. Nur die Möglichkeiten des Richters zu gestalten sind künftig größer, umfassender. Früher musste er die alleinige Obsorge einem Elternteil geben, jetzt hat er die Bandbreite. Es ist also keine unverrückbare Automatik.
Einen Anstoß zur Reform hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gegeben: Ledige Väter sind in Österreich diskriminiert, weil sie die Obsorge nur bekommen können, wenn die Mutter mitspielt. Rechnen Sie damit, dass viele Väter kommen und ihre Obsorge einfordern werden?
Ja, das glaube ich schon, es hat sich hier etwas angestaut.
Frauenministerin Gabriele Heinisch-Hosek will erreichen, dass der Vater die Obsorge nur bekommen kann, wenn er sich eine Zeitlang um das Kind gekümmert hat. Ist das nötig?
Ich halte es nicht für gerechtfertigt, im Gesetz eine solche Hürde aufzubauen. Die Mutter bringt zwar das Kind zur Welt, hat dadurch ihre Betreuungsfähigkeit aber auch noch nicht bewiesen. Es kann ja durchaus sein, dass es im Zusammenleben der Mutter mit dem Kind Schwierigkeiten gibt. Denken Sie an Mütter in problematischen Verhältnissen, zu junge Mütter, was auch immer. Wenn wir uns alle dazu bekennen, dass es eigentlich um das Kindeswohl geht, kann unter Umständen ein Kind von Anfang an beim unehelichen Vater besser aufgehoben sein. Von einer gesetzlichen Hürde würde ich abraten, aber natürlich werden die Gerichte bei der Obsorgeentscheidung auch diesen Punkt beachten.
Das Besuchsrecht konnte man bei einvernehmlicher Scheidung bisher offen lassen. Das soll sich jetzt auch ändern.
Über kurz oder lang saßen die beiden da und wollten über den Besuchsrechtsstreit ihr Scheidungsverfahren abführen. Es ist gut, dass man das Kontaktrecht jetzt gleich regeln und bei der einvernehmlichen Scheidung in den Scheidungsfolgenvergleich aufnehmen muss. Die Eltern müssen sich klar sein, wenn sie sich scheiden lassen, die Kaffeehäferln geregelt haben, die Autos und den Fernseher – das sind ja die wichtigsten Dinge für sie –, vielleicht auch noch den Hund geteilt und das Geld halbwegs hingekriegt haben, dann müssen sie sich in Hinkunft auch noch darüber klar werden, wer sich wann wie um das Kind kümmert. Und das finde ich im Interesse des Kindes gut.
Zur Person und zum Entwurf
Edwin Gitschthaler, Salzburger des Jahrgangs 1960, ist seit 2005 Hofrat des Obersten Gerichtshofs. Er ist einer der führenden Praktiker und Fachautoren des Familienrechts.
Obsorge nach der Scheidung. JustizministerinClaudia Bandion-Ortner will mit dem Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2012 erreichen, dass mehr Eltern als bisher die gemeinsame Obsorge auch nach der Scheidung fortführen. Das ist zwar schon heute im Gesetz als Regelfall vorgesehen, doch kann in dem Moment, in dem das Einvernehmen der Eltern wegfällt, die Obsorge nur noch einem Teil allein zugesprochen werden. Künftig soll der Richter sie im Streitfall auch gezielt bei beiden Elternteilen belassen können. Die Obsorge umfasst das Recht und die Pflicht, das Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es rechtlich zu vertreten. Das Wort „gemeinsam“ ist irreführend; richtiger wäre es, von einer Obsorge beider Eltern zu sprechen, weil jeder Elternteil allein alle Rechte hat.
Antragsrecht für uneheliche Väter. Ledige Väter sollen künftig auch gegen den Willen der Mutter eine gemeinsame Obsorge beantragen können.
Politisch kämpft Bandion-Ortner gegen den Widerstand von Frauenministerin Gabriele Heinisch-Hosek. Diese lehnt es ab, dass die gemein-same Obsorge nach der Scheidung „automatisch weiterläuft“; ledigen Vätern will sie ein einseitiges Antragsrecht nur dann geben, wenn sie zwei Jahre lang im gemeinsamen Haushalt gelebt und eine Bindung zum Kind aufgebaut haben.
("Die Presse", Print-Ausgabe, 14.03.2011)