Private, die ihre Wohnung als Nebenerwerbsgelegenheit touristisch nutzen wollen, können problemlos ein freies Gewerbe bei der Bezirksverwaltungsbehörde anmelden.
Es ist gewiss nutzbringend, wenn Bernegger/Amiri im Rechtspanorama vom 2. Juni die rechtlichen Implikationen neuer gesellschaftlicher Phänomene wie der Nutzung der Social Media durch Private zur (idR nebenberuflichen) Vermietung eigener Wohnräume beleuchten. Wenig hilfreich ist es jedoch, wenn eine solche Darstellung infolge irreführender Auslassungen und sachlicher Unrichtigkeiten den Eindruck hinterlässt, dass österreichische Gewerberecht gestalte harmlose Aktivitäten ungeheuer kompliziert, ja verunmögliche sie.
Beherbergungsleistungen meist dabei
Die Grundaussage der Autoren ist freilich zutreffend. Wer in Ertragsabsicht in Internetforen seine Wohnung, sein Haus oder Teile davon Touristen zur Nutzung als Unterkunft anbietet und dabei (wie dies meist der Fall sein wird) neben der bloßen Zurverfügungstellung von Raum auch „Beherbergungsleistungen“ wie die Reinigung der Bettwäsche erbringt, kann nach österreichischem Recht in eine Situation kommen, in der gewerberechtliche Regelungen auf ihn anwendbar sind.
Zumindest irreführend ist es jedoch, wenn Bernegger/Amiri in diesem Zusammenhang zwar richtig darlegen, dass die als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Privatzimmervermietung gerade nicht unter die Gewerbeordnung fällt, an anderer Stelle aber ausführen, dass keine Raumvermietung sondern der Gewerbeordnung unterliegende Beherbergung vorliege, wenn zusätzlich zur Vermietung übliche Dienstleistungen erbracht werden.
"Urlaub am Bauernhof"
Richtig ist nämlich, dass zufolge der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 1 Z 9 GewO auch solche Beherbergungsleistungen NICHT der Gewerbeordnung unterliegen, solange sie den Rahmen der häuslichen Nebenbeschäftigung durch Mitglieder der eigenen Wohnungsgemeinschaft nicht überschreiten („Urlaub am Bauernhof“).
Schlicht unzutreffend werden Bernegger/Amiri jedoch, wenn sie pauschal behaupten, abseits der häuslichen Nebenbeschäftigung bedürfe es einer Gewerbeberechtigung für die Beherbergung von Gästen, welche Tätigkeit wie bei jedem reglementierten Gewerbe nur bei Erbringung des Befähigungsnachweises ausgeübt werden dürfe. Dabei lassen die Autoren nämlich das „freie Gastgewerbe“ nach § 111 Abs 2 Z 4 GewO außer Acht. Nach dieser „Frühstückspensionsregelung“ entfällt nämlich die Notwendigkeit eines Gastgewerbebefähigungsnachweises, wenn im Beherbergungsbetrieb nicht mehr als 10 Fremdenbetten bereitgestellt werden (ferner ist die Verabreichung des Frühstücks, von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken erlaubt). Möglich, dass der eine oder andere Schlossherr seine Ambition als Nebenerwerbshotelier damit nicht verwirklichen kann. Für die große Masse des neuen Phänomens der Beherbergung durch Private wird diese nicht an einen Befähigungsnachweis gebundene Gewerbeberechtigung aber ausreichend sein.
Kleine Suchtgiftdelikte kein Ausschlussgrund
Ebenfalls zu weitgehend ist die von Bernegger/Amiri generell aufgestellte Aussage, dass das Vorliegen von Verstößen gegen das Suchtgiftmittelgesetz die Erlangung der erforderlichen Gewerbeberechtigung ausschließen würde. Tatsächlich bedingen nämlich nach § 13 Abs 1 2. Satz GewO nur schwere Suchtgiftdelikte nach §§ 28 – 31a SMG den Ausschluss von der Gastgewerbeausübung. Dabei handelt es sich um Suchtgifthandel und den Umgang mit psychotropen Stoffen. Der „gewöhnliche“ illegale Umgang mit Suchtgift, der nach § 27 SMG pönalisiert ist und „erfreulicherweise“ die große Mehrheit der Suchtgiftdelikte bildet, ist kein automatischer Gewerbeausschlussgrund sondern (wie die sonstigen „normalen“ gerichtlich strafbaren Handlungen) nur dann relevant, wenn eine Verurteilung zu einer mehr als dreimonatigen Freiheitsstrafe erfolgte. Selbstverständlich sind auch nicht die Verstöße als solches gewerberechtlich relevant. Relevant sind nur bereits erfolgte rechtskräftige Verurteilungen, soweit sie infolge Zeitablaufs noch nicht getilgt sind. Auch der als Jugendlicher gerauchte Joint zieht also keinen ewigen Ausschluss von der Gastgewerbeberechtigung nach sich.
Wenn Bernegger/Amiri im Zusammenhang mit dem Thema der Beherbergung durch Private schließlich etwas kryptisch darauf hinweisen, dass zusätzlich zu den sonstigen gewerberechtlichen Vorgaben die Notwendigkeit einer betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung im Einzelfall zu prüfen sei, ist dies für sich genommen zwar nicht falsch.
Betriebsanlagenrechtliche Genehmigung nötig?
Doch sachverhaltsbezogen würde man sich aus Sicht der gewerberechtlichen Praxis erwarten, dass auch klargestellt wird, dass in den üblicherweise auftretenden Konstellationen KEINE betriebsanlagenrechtliche Genehmigungspflicht besteht. Weisen doch die betroffenen Räumlichkeiten in der Regel keine andere Ausstattung auf als sie in privaten Haushalten genutzt wird (es handelt sich ja faktisch um private Wohnungen bzw private Wohnhäuser). Nach der Praxis der Gewerbebehörden wird eine konkrete Eignung zur Beeinträchtigung betriebsanlagenrechtlicher Schutzinteressen bei Kleinstbetrieben wie Frühstückspensionen mit nicht mehr als 10 Fremdenbetten (wie sie im Rahmen des erwähnten § 111 Abs 2 Z 4 GewO betrieben werden) nicht angenommen. Die entsprechende Behördenpraxis kann beispielsweise auch auf die Absicht des historischen Gesetzgebers der Gewerberechtsnovelle 2002 verweisen, der Kleinbetriebe, die Anlagen verwenden, die auch in privaten Haushalten verwendet werden, als Beispiel für nicht genehmigungspflichtige Betriebsanlagen nennt (AB 1149 BlgNR, XXI. GP, 4 ). Es ist also keineswegs geboten, dass nunmehr tausende private Wohnungen und Wohnhäuser, die gelegentlich als Touristenunterkunft genutzt werden, betriebsanlagenrechtlich genehmigt werden.
Zusammenfassend ist demnach klarzustellen, dass das österreichische Gewerberecht für den neuen Trend zur Beherbergung durch Private im Normalfall keine praktischen Schwierigkeiten bereitet. Im Allgemeinen wird es völlig ausreichend sein, dass Private, die ihre Wohnstätte rechtskonform als Nebenerwerbsgelegenheit touristisch nutzen wollen, einfach bei der örtlich zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde das freie Gewerbe nach § 111 Abs 2 Z 4 GewO anmelden. Dies wird üblicherweise ohne Probleme möglich sein. Da die erforderlichen Informationen über die Internetseiten der Gewerbebehörden der Bundesländer gut aufbereitet zur Verfügung stehen, werden wohl nur die Allervorsichtigsten der neuen „Nebenerwerbsbeherbergungswirte“ anwaltliche Beratung zur Umsetzung ihrer Vorhaben benötigen.
Der Autor
RAA Mag. Alexander Latzenhofer, Rechtsanwaltskanzlei Gerersdorfer, war mehr als 13 Jahre als UVS-Richter bzw Verwaltungsjurist in den verschiedensten Bereichen der Bundes- und Landesverwaltung, darunter insbesondere auch im Gewerbe- und Anlagenrecht tätig. www.verwaltungsrechtsinsider.com